听课笔记刑辩律师核心技能之庭审发问 [复制链接]

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刑辩律师核心技能之庭审发问

顾永忠王亚林朱明勇

原视频：无讼app刑辩三人谈

三位老师是顾永忠老师、王亚林老师和朱明勇老师。简单介绍一下，顾永忠律师是中国*法大学教授、博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会副会长，全国律协刑事委员会副主任，经手过多起著名的重大疑难刑事案件。王亚林律师是安徽省十佳律师，安徽金亚太律师事务所主任，也是全国律协刑委会的委员。朱明勇律师，是北京京门律师事务所主任，曾代理浙江张氏叔侄强奸（致人死亡）案再审，同时也是中国*法大学刑辩研究中心联席主任。

下面正式开始本期主题。（为避免发言分散导致阅读障碍，内容顺序已作简单调整）

第一部分庭审发问的基本情况

一、我国庭前发问与英美交叉询问的区别

顾永忠：

谈及庭审发问，往往会联想到英美国家的交叉询问。其实两者是有所区别的，大概有四个方面的不同：

（1）庭审活动中的地位和作用不同。我国的庭审发问，只有“对被告人的发问”是法庭必经阶段；对证人和其他人的发问并不多。换言之，发问是整个庭审活动中次要的组成部分，大量的时间花在举证、质证、辩论。英美国家的交叉询问主要用于陪审团审判，在刑事案件中主要是不认罪案件审判，庭审活动中是主要组成部分。英美庭审活动的陪审团审判分三个阶段：第一个阶段叫开场陈述openingstatement，一般20~30分钟；最后一个阶段叫closingargument，即终结辩论或者结案辩论，一般也是20~30分钟；中间的时间都在进行“交叉询问”。所有的证人（包括狭义的证人、鉴定人、专家证人、被害人、侦查人员等）一律都要出庭接受交叉询问。不仅如此，实物证据同样得由提取人（警察）带上法庭，并由提取人接受询问（怎么发现、提取、保管、移送的？）。因此，英美陪审团审判周期很长，少则三到五天，长则十几天甚至一两个月

（2）询问规则不同。我国的询问规则非常简单、松散，甚至还有不当、错误的规则。比如，我国庭审发问中，不管控方或辩方，一律禁止诱导性发问。这其实是一种错误的安排。相比之下，英美交叉询问规则极其严密和严格。庭审过程中，控辩双方一旦有人违反了询问规则，对方律师就要提出反对。即使对方律师不反对，有时候法官也会制止，且发问规则的设计非常符合诉讼原理的。举个例子，律师向本方证人发问，一般要采用开放式问题；向对方律师、证人发问才可以使用封闭式问题，即诱导式问题。这种规则安排是符合诉讼原理的，封闭式问题实际上已经包含了答案，给陪审团造成律师在引导本方证人为你作证的印象，因此证人的可靠性、真实性、可信性就要受到质疑。但是向对方证人发问是建立在对方先为本方作证的基础上，律师交叉询问还不能离开此前对方证人的作证范围。此时，封闭式、诱导式的问题来者不善，是为了质疑对方证人可能有虚假作证，质疑、弹劾、动摇作证。但我们中国一律不允许诱导式问题，这就有问题了。

（3）在发问或询问中，被告人的诉讼地位不同。我国庭审发问是强制性的、必经的。被告人不能不接受发问。（首先由公诉人讯问，再由辩护人发问，审判长有问题还可以接着讯问，他不能不回答）而在英美国家交叉询问制度下，被告人依法享有沉默权，他可以在庭审过程中一句话都不说。当然沉默权可以放弃，这意味着他要作为自己案件的证人，出庭为自己作证。

基于上面几点不难得出我国庭审发问的几个特点：①中国的庭审发问是次要的，在庭审活动中占比重很小。②中国庭审活动主要的活动是控辩双方在审判长的主持下，对庭前控方移送的书面证据材料再进行审查，再进行所谓的举证质证，理论上叫做“卷宗中心主义”。③中国庭审发问对于庭审的结果判决影响很小。从开庭到宣判往往隔了十天、二十天，甚至半年一年以后才可能宣判，当庭发问的效果早已经烟消云散了。所以发问可能你当场觉得效果很好，但实际上等到合议庭研究案件的时候，等到省委会讨论案件的时候，这些信息早就没有了，那么英美国家就不同了。调查询问主要是在陪审团审判的案件中来。

二、我国庭审发问在庭审及辩护中的局限

顾永忠：

那么，我国庭审发问在实践有什么局限？

第一，发问对象有局限。证人出庭接受发问很少，严重制约了庭审实质化改革的进程。我们十八大提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，其实质就是要庭审实质化，核心是要证人、鉴定人等等要出庭作证，接受双方的讯问。但我们现在实践中依旧很少有证人出庭，这是未来要着力解决的问题。

第二，对被告人的发问作为举证和质证之外的独立阶段，此程序设计制度安排是需要反思的。庭审一开始先由公诉人讯问，之后律师发问、审判长询问。结束以后，审判长才说现在法庭进行举证质证。前面这一段叫什么呢？实际上在理论上和法律上是讲不清楚的。这个制度，是从前苏联的刑事诉讼制度和刑事诉讼法上照搬过来的。九十年代苏联解体以后，俄罗斯联邦多次修改了刑诉法，吸收了其他国家的共性的先进制度。但是仍然延续了在庭审开始前，对被告人进行讯问、发问的程序。国内理论界、实务界也有不少人提出，应当对制度安排进行反思，进行改革。虽然刑诉法仍然保留此制度设计，但现行某些法律文件已经进行改良或者改革。例如，最高法院的法庭调查规程，法庭调查过程中已经对被告人的讯问、发问已经做出了新的规定——如果是询问证据有关的问题，应当在举证质证阶段进行。（注，此处有偏差。并非“应当”的强制性规则，而是“可”，原规定为“……为防止庭审过分迟延，就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行。具体规定见注释[1]）有的地方法院检察机关和法院已经达成默契，在讯问和发问阶段尽量少问甚至不问，以提高诉讼效率。但是不管怎么说，既然现行法律还保留了这项制度，作为辩护人还要充分利用这个环节，为整体上庭审的辩护来发挥作用。通过在对被告人、同案被告人的发问，把有利的事实、证据在法庭上展示出来。

第三，我国发问规则很不成熟、不健全，需要不断完善。最近两年有关的法律文件已经在不断改善，比如说此前最高法司法解释规定，“谁申请证人出庭，谁先向证人发问”。在法庭开庭之前主要是辩护人、被告人申请证人的情况居多，当申请了控方的证人到庭以后，让我们辩护人先问，辩护人怎么问呢？在证人还没有为本方作证，我们的质证发问何以谈起？如今《法庭调查规程》对“证人出庭后，谁先问谁后问”已经作出了新规定（注：原则上由举证方先发问，根据需要可先由申请方发问。详见注释[2]）这个更改基本上体现了向本方证人发问采用开放式的问题，向对方证人发问可以采用诱导式的问题这样一个原理的设计（仅反映此制度设计原理，但仍然对控辩双方一律禁止诱导式的发问。）

第四，既然“律师对被告人发问”不是独立的阶段，就要统筹考虑“后续对控方证据的质证、我方的举证以及将要进行的辩论”，进行发问的设计安排。律师在法庭上其实是在说服裁判者，所借助的手段：（1）向被告人发问；（2）对控方证据进行质证；（3）向法庭举证；（4）与控方展开辩论。不能孤立的考虑发问，要设计安排一并发力。

第五，当庭宣判很少。一方面，原则上应当当庭宣判的认罪认罚案件，在速裁程序、简易程序中很少有发问、讯问的机会和必要。另一方面，有必要发问的普通程序案件，特别是重大疑难复杂案件中，很少会得到当庭宣判。所以，要认识到庭审发问对裁判的影响不如想象得那么大。而我们不仅要下功夫做好发问，还要充分将发问和其他的辩护手段紧密的配合起来，来做好庭上的辩护工作。

王亚林：

补充三点。

第一点，我们只有最高法规定的不能威胁、误导证人，不能进行诱导式的发问。而何为威胁？何为诱导式的发问？在理解上，律师、公诉人和法官往往是有争议的。也就是说我们这种规则不具有操作性。

第二点，不同于英美法系中违背调查规则将严重法律后果，我国诱导式发问或者威胁、误导，基本上没有法律后果。基本就是法官在法庭上说，“某某律师你注意一点”。我觉得，这两点对律师实操还是非常重要的。

第三点，庭审发问的有效度，和中国的刑事辩护完全是相适应的。我国法官特别讲证据印证规则。如果是律师通过发问，让各个被告人在法庭上形成一种印证，对于法官的自由心证能够起到非常大的作用。亲身经历两个贩*案件，故意杀人改为故意伤害罪，完全通过法庭的发问，同案被告人之间的印证来进行的。

第二部分庭审发问的准备

一、对被告人辅导

王亚林：

对被告人辅导起码包括两个方面：第一个方面是核实证据，第一讲（详见《刑辩律师核心技能之接待和会见》）讲得很清楚了，即核实证据可以采取宣读和出示证据材料的方式。特别表达一个观点，不论刑事被告人有无阅卷权，即将上法庭的被告人有权在走上法庭之前全面了解指控他的证据。第二个方面是程序辅导。辩护律师有必要在开庭之前告知被告人庭审程序及注意事项。基本是开庭前一天会见当事人。如果太早讲，其他人给被告人出主意，他往往还会有不同的问题，甚至心理负担会比较重。

具体来说，需要告知五个方面的问题：①庭审的争议焦点；②控辩、审三方可能的问题。提醒被告人，回答每一个问题前，可以稍微停顿一下。目的在于有助于他思考，谨慎作答；有助于让辩护人及时地反对。甚至回答问题前，可以观察一下法官的反应；③正面地回答问题。不要故意回避，更不要装腔作势。有的被告人比较年轻，一旦上法庭站在亲友面前，他有一种表演欲（装腔作势扭捏作态），会让法庭很不舒服；④不要和公诉人、法庭发生争吵；⑤不要忌讳回答“记不清”和“不知道”。实事求是，能记得清就记清，记不清有权回答“不知道”。

提醒注意几个问题。

第一个问题，侦查机关基于他的立场，有可能在卷宗材料中遗漏或回避对被告人有利的事实或辩解。我们曾承办过一起强奸案，“在卷宗材料中没有任何关于两人发生性行为之前的记载。但在会见被告人时，得知“被告人进入到女孩子的房间发生性行为之前，有互相的抚摸，甚至舌吻。除此之外，头一天晚上两个人在被告人父亲的本田雅阁副驾驶座位发生过性关系，但因为姿势不太舒服，被告人没做完。之后，女孩子回到家还给他发